2022年3月18日，某市市场局委托具资质检验测试的机构，对该市某大型全国连锁生鲜超市销售的皮皮虾（虾蛄）进行了监督抽检。检测结果，镉（以Cd计）项目不符合GB2762-2017《食品安全国家标准 食品中污染物限量》规定的要求（标准值：≤0.5mg/kg，实测值3.0mg/kg），检验结论为不合格。当事人提出复检申请。经复检，实测值为3.1 mg/kg，仍为不合格。

  经立案调查，当事人提供了供货商的资质和检测合格报告（检测报告系具资质的检验测试的机构出具的快检报告，镉检出阴性）及其他检测（核酸）证明。调查的最终结果，其进货查验符合《食品安全法》第五十三条的规定，按照《食品安全法》第一百三十六条规定可以免予处罚。但是，由于当事人于2021年10月13日、11月20日的两次监督抽检中，上述同样的皮皮虾，同样的供货商，同样的检验测试的机构出具的快检（镉）合格报告，监督抽检结果（镉）均为不合格。当事人均提出复检申请，复检结果同样均不合格。因此，执法办案人员在案件调查终结报告中认为，当事人作为知名连锁生鲜超市，花钱的那群人较大，两次抽检不合格后，未积极采取风控措施，导致风险产品仍在市场流通，不符合免罚规定。当事人销售（镉）不符合食品安全标准的皮皮虾之行为违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条第二项“（二）致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的” 之规定，应根据第五十条第二款“违反本办法第二十五条第二项、第三项、第四项、第十项规定的，由县级以上食品药监管理部门依照食品安全法第一百二十四条第一款的规定给予处罚” 的规定给予行政处罚。建议没收违法来得到的，并处罚款75000元。

  进入案审阶段，出现两种不同意见。第一种意见如上文，主张给予当事人以行政处罚。第二种意见则认为当事人履行了进货查验义务，按《食品安全法》第一百三十六条规定，免予处罚。

  根据《食品安全法》第一百三十六条规定，食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚。但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。

  上述法条中的“可以免予处罚”的“可以”二字，被认为是授予行政机关自由裁量权，既然“可以”，也“可以不”。实务中，对该法条的适用即出现三种异常情形。第一种情形，时而“可以”，时而“不可以”，实现完全的裁量“自由”。第二种情形，自由裁量一律“不可以”，统统予以行政处罚。第三种情形，自由裁量一律“可以”，即本案之第二种意见。

  《行政处罚法》第三十三条规定“违背法律规定的行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。对当事人的违背法律规定的行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。”

  第一款中的“不予行政处罚”与“可以不予行政处罚” 的区别是，前者是法定情形，行政机关一般没有自由裁量的空间。后者则赋予行政机关以自由裁量权。当然，和其他行政处罚一样，“可以”之自由裁量权并非绝对的自由。第二款即所谓“主观过错归责”原则。

  上述法条中的“首违不罚”、“主观过错归责”是新《行政处罚法》修订后增设的内容。这一规定，体现了“柔性、包容审慎”的执法理念，进一步强化了处罚与教育相结合的原则。这里“首违不罚”并不排除给予违背法律规定的行为行政处罚的合理性。“主观过错归责”系适度借鉴刑法之主客观相统一才能定罪量刑的严格过错归责原则。虽然仍坚持过错推定的归责原则，但允许当事人能够给大家提供其确实没有主观过错的证据，以免除其本应承担的行政责任。

  再来分析《食品安全法》第一百三十六条之规定。该条款可以看作是贯彻《行政处罚法》第三十三条第二款“主观过错归责”原则的特别规定。

  食品经营者销售的食品不符合食品安全标准，其不合格原因多发生在其上游的生产环节（包括种、养殖）。正常的情况下，这些不合格项不通过实验室检验是难以发现的，销售者只可以通过进货查验这一形式审查进行合规确认。食品安全法修订草案审议过程中，就有针对此情况提出“主观过错归责”意见。实际上，在现行的多部法律规范中均有类似的规定，如《产品质量法》第五十五条、《药品管理法实施条例》第七十五条。最终，九五版《食品安全法》增设了第一百三十六条所谓“主观过错归责”之“免罚条款”。该条款免罚要件，一是要按《食品安全法》第五十三条等条款，尽到进货查验之义务。二是有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准。经营者负有举证义务，必须拿出充分证据，验证自己确实不知道所购的食品不符合食品安全标准。三是能如实说明其进货来源。

  那么，又如何理解并把握第一百三十六条这一特别规定及免罚三要件呢？《行政处罚法》是统领所有行政处罚的基本法律。作者觉得，应当将此特别规定与《行政处罚法》第三十三的一般规定结合，做综合考量。须知，任何一部法律都不是单独存在和孤立执行的，适用法律既要符合特别法的规则，也要符合一般法的原则。在适用第一百三十六条免罚条款时，亦当符合《行政处罚法》第三十三之行政处罚原则。

  《行政处罚法》第三十三规定的“首违不罚”需符合三个要件：初次违法、危害后果轻微、违背法律规定的行为人及时改正。其中，初次违法主要是指当事人在一段时间范围内，在同一领域、同一空间内第一次有某种违背法律规定的行为。《食品安全法》第一百三十六条“特别规定”中并未要求“危害后果轻微”，甚至在法条第二段但书似乎即使造成人身、财产或者其他损害（如食源性疾病），只要符合前段之规定，也可以免予处罚。而《北京市食品药品监督管理局食品类相关案件处理指导意见（二）（试行）》关于《食品安全法》第一百三十六条的适用则规定，经营的食品不符合食品安全标准，造成食品安全事故的，不能免予处罚。笔者赞同这一规定。作者觉得，对于首次违法，违背法律规定的行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，且未尽到进货查验义务的，在适用第一百三十六条时，也可酌情免罚。如农贸市场摊贩进货少量蔬菜，抽检不符合食品安全标准，没有尽到进货查验，但在抽检前后，均未将涉案蔬菜销售，符合“首违不罚”要件，可酌情免罚。而对造成食品安全事故或其他难以处理的后果的，虽为首次，且符合第一百三十六条免罚要件的，亦当予以行政处罚。这一精神，在诸多的行政诉讼判例中均有体现。

  回到本案，当事人第一次抽检不合格，进货查验符合形式要件，可以依据《行政处罚法》第三十三和《食品安全法》第一百三十六条的规定免于处罚。当第二次第三次抽检不合格时，其虽然符合进货查验符合形式要件，但已不符合“首违不罚”之初次违法之要件。所谓“及时改正”之“正”，包括初次不合格改为再次、三次的合格。为此，本案应当予以行政处罚。

  根据《食品安全法》第三十四条，销售不符合食品安全标准食品的行为是违背法律规定的行为，即使适用《食品安全法》第一百三十六条的规定免于处罚，行政机关亦当责令当事人改正，并对其科以更严格的进货查验“注意”义务。主观过错包括故意、过失（明知、放纵）等。所谓过失，即“应当预见自己的行为有几率发生危害之结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信可避开，以致发生这种结果的”。当事人在第一次抽检不合格，即应当能够预见到其后销售的产品存在不合格之可能，而未能采取比较有效的防控措施，一而再，再而三发生同样的违背法律规定的行为，作者觉得当事人存在过失（明知、放纵），存在主观过错。

  监督抽样的样本代表被抽样对象全体，生产经营者送样仅代表送样本身。监督抽检结果具行政法律上的约束力，送样检验结果则只具一般证明力。监督抽、复检不合格，表明本案送样快检结果不可靠，已被监督抽、复检否定。换名话说，再次、三次的快检报告形同虚设，其进货查验存在漏洞，构成实质的未履行进货查验义务。首次违法时，当事人的进货查验通常是按《食品安全法》第五十三条等规定做到一般注意。当出现监督抽、复检不合格，则当履行特别注意义务，即应采取比较有效的风险防控（改正）措施。如停止该供应商的供货、对供应商做综合评估、对检验结果验正、自行风控抽送检等。然而，当事人并未对此格外的注意，而是我行我素。唐而皇之以上述形式审查合规进行搪塞，导致风险食品继续在市场流通，构成实质的明知或放纵。这足以证明当事人存在主观过错。因而，本案不应适用第一百三十六条免罚条款。

  我们来了解一下食品中镉的污染与危害。镉系重金属污染物，其来源主要为工业三废，可通过食物链富集作用在某些食品中达到很高的浓度。镉进入人体的主要途径是通过食物摄入，以一定的形式（如金属硫蛋白）主要蓄积于肾脏、肝脏。镉中毒可损害肾脏、骨骼和消化系统且镉存在“三致”作用。著名的日本公害病“痛痛病”（骨痛病）就是由于环境镉污染通过食物链而引起的人体慢性镉中毒。本案中，三次监督抽、复检，镉均不合格，暴露其同一供应源养殖环境镉污染的稳定性，该环境已不适合类似水产养殖，更不能将此环境养殖的水产品上市进入流通并上消费者的餐桌。

  本案当事人是全国知名的连锁生鲜超市，如该皮皮虾为全国统一采购，其危害波及面巨大。为此，笔者赞同办案人员的行政处罚建议。并且应该通过追溯体系通报追溯和向上级报告。对养殖源地及其供应链进行彻查。

  法律规范中的“可以”通常有三种解释。第一种是“选择”。如，《食品安全法》第一百四十八条“消费者因不符合食品安全标准的食品受损的，可以向经营者要求赔偿相应的损失，也可以向生产者要求赔偿相应的损失”。该条赋予消费者选择权。第二种是“有权”。如，《行政处罚法》第十条规定“法律可以设定各种行政处罚”。第三种是“一般（应当）”。《食品安全法》第一百三十六条文中“可以”应作此解。

  有“一般”，必有“特别”。以“一般”为常态，以“特别”为例外。对符合《食品安全法》第一百三十六条之免罚规定的，一般应当免予处罚。而当出现“再次、多次违法、严重违法”及上文中主观过错等例外情形，则应当予以行政处罚。特别地，应当在处罚决定书中说明说明处罚的具体原由。所以说，《食品安全法》第一百三十六条之免罚规定中“可以”是一种自由裁量授权，但此“自由”不是“随意”。

  前文中所述之三种异常情形，第一种情形，即上文所分析的，将自由裁量曲解为随意裁量。第二种情形，有为罚而罚，完成罚款任务之嫌。如此，《食品安全法》第一百三十六条之免罚条款即没有存在的意义，这明显违背立法本义。第三种情形，即本案之第二种意见。其结果是，一方面违反上文所述“首违不罚”、过错归责等原则；二方面，使进货查验严于形式而忽于实质；三方面，也是最严重的，就是客观上不符合食品安全标准的食品在市场横行、泛滥。

  《食品安全法》第一百三十六条“尽职免责”条款包括两个客观要件：“①进货查验等义务”和“②如实说明进货来源”，一个主观要件：“③有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准”。其中①③为不确定法律概念。似本案，对此不确定法律概念以文义解释产生分歧时，应尝试其他解释方法。

  1、历史解释：09版《食品安全法》没有“尽职免责”条款，抽检不合格处罚是常态。15版增设了“尽职免责”这一特别规定，出现了处罚之例外。从这一“历史”沿革可看出，抽检不合格是以处罚为常态，以免罚为例外。这个例外应当满足上文所述的，同时符合《食品安全法》第一百三十六条特别规定和《行政处罚法》第三十三条之一般规定。并且应当对“尽职免责”严格审查。

  2、体系解释：“尽职免责”条款在多部法律文件中出现。其中，人工委对《产品质量法》第五十五条“尽职免责”条款的解释为“如果销售者知道或者应当知道所销售的产品是法律规定禁止销售的产品，例如，对国家产品质量监督抽查公告中已公告的有严重质量上的问题的产品仍然进行销售的；在进货时收受供货者贿赂的等，则应对销售者给予与生产者相同的处罚。但是，如果销售者确实不知道其销售的某产品为法律规定禁止销售的产品的，则不应当给予其同生产者相同的处罚，而应当依法从轻或减轻处罚。但销售者要求从轻或减轻处罚的，应当承担其不知道该产品为禁止销售的产品的举证责任；并且所提供的证据应具有充分性的特征。所谓充分性，是指销售者所举证据达到足以使人相信其确实不知道所销售的产品为禁止销售的产品的程度。”由此，执法者应在抽检（多次）结论与当事人提供的“证据”之间，对其“充分性”作出正确评价和判断。

  3、目的解释：即以《食品安全法》的所欲实现的目标——宗旨、以净化食品（安全）市场、以老百姓的生命健康进行价值判断。

  综上，《食品安全法》的立法宗旨是为保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全。食品安全抽样检验的目的，在于通过抽检发现食品存在的风险并采取一定的措施予以防范，亦即《食品安全抽样检验管理办法》第四条所述“以发现和查处食品安全问题为导向”，实现立法宗旨。本案在半年左右的时间内连续抽检三次，应当是发现风险而采取的加严抽检方式，也是对后处理效果做验证，并且有可能继续加严抽检验证。此类案件如都似第二种意见免罚，即走入抽检——免罚——再抽检——再免罚......之“死循环”，抽检也就失去了意义，结果必然是不安全的食品泛滥。应当强调的是，食品的追溯体系在某一些程度（守法、执法等）上来说是脆弱的，只要追溯链上有一点断开，会造成有毒有害食品在市场大面积扩散。对类似本案的违背法律规定的行为予以行政处罚，至少可在消费末端进行吓阻。被罚者可通过民事追诉，最终使上游违法者受到惩戒，以达净化食品（安全）市场之目的。